北京中科白颠疯曝光 https://myyk.familydoctor.com.cn/2831/无罪网WUZUIWANG.COM按：
在前七期的推送中，笔者总结了烟草、期货、外汇、出版等多个领域非法经营罪无罪辩护要点。非法经营罪虽多见于前述领域，但远不止于此。由于《刑法》第二百二十五条第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一兜底条款的存在，即使立法者本意是为了让非法经营罪能够更好应对市场经济发展过程中不断出现的新情况、新问题，但它的抽象与模糊性实际上使得非法经营罪日益膨胀，成为一个近乎“无限大”的口袋罪。除了涵盖领域广这一特点外，非法经营罪另一特征便是变动大。自年全国人大常委会通过《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》对非法经营罪第一次进行增改以来，最高司法机关、最高行*机关也不断通过行*法规对非法经营罪的具体行为方式进行丰富或删减，这一修改几乎每年都在进行，如年最高检废止《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，此后违规经营食盐不再以非法经营罪论处；年最高法、最高检修订《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，删除此前关于无许可证非法经营药品以非法经营罪定罪处罚的规定。
非法经营罪的特点决定了难以将其涉及的所有领域无罪辩点毫无遗漏地一一归纳总结，只能以常见领域为基点尽可能向外延伸。本期便是建立在前七期常见领域外，对其他在现实生活中较为少见的领域具有普适性的无罪及不起诉案例进行整理概括，以期对非法经营罪无罪辩点尽可能更为全面地梳理总结，以供参考。
无罪辩点1
涉案设备是否为特种设备，其解释权在国家质量监督检验检疫总局。但国家质量监督检验检疫总局并未曾就此问题做出解释，证明该整体设备属于特种设备的技术依据不明，虽然不具有特种设备安装资质，在无证据认定违反《特种设备安全监察条例》的情况下，不认定为非法经营罪。
案例索引：()泉刑终字第号
基本案情：上诉人钠锘公司成立于年8月，公司法人代表为上诉人周某甲，是一家从事垃圾处理工程的设计及设备安装维修、科技新产品开发、技术咨询服务的企业，但该公司未获得质量技术监督部门颁发的锅炉制造、安装改造维修许可证。年7月2日，周某甲代表钠锘公司与香港鸿峰发展有限公司签订购销总售价人民币万元的两台NSL-B型生活垃圾焚烧炉及其成套设备的合同，用于石狮市的城市生活垃圾处理，钠锘公司负责设备、系统的安装与调试及售后各种服务。该生活垃圾焚烧炉系钠锘公司自己设计的产品，已用于北京市昌平区的生活垃圾处理使用（NSL-A型），并于年3月获得国家发明专利。
合同签订后，钠锘公司向北京锅炉厂订购上述生活垃圾焚烧炉设备部件中的两台余热锅炉，北京锅炉厂将该余热锅炉设计图纸上报审批，于12月2日获得北京市质量技术监督局、北京市机械工业管理局批准生产。因同年12月1日国家质检总局GB／-《生活垃圾焚烧锅炉》新标准实施，取代原来建设部的CJ／-《生活垃圾焚烧炉》标准，钠锘公司因不具备锅炉设计、制造、安装资质，遂将锅炉设计总图交由北京锅炉厂重新上报审批，并获得北京市质量技术监督局、北京市机械工业管理局批准生产。期间，钠锘公司于年10月向江苏省靖江市合金钢机械厂签订合同购买上述设备所需的炉排片、侧密封块、炉排夹板等物，质量标准要求按图纸、技术要求生产、验收，同年11月又与唐山巴高克锅炉有限公司签订合同购买炉排装置及传动轴各两套，制造和验收符合JB－83《链条炉排制造技术条件》，后又向该公司购买除氧器、分汽缸及软化水设备。两份合同均约定供方负责设备的安装指导。
年1月起两套垃圾焚烧炉安装完成进行带料点火调试，在试运行期间发生故障，主要问题是出现炉排变形、爬链、卡塞等。鸿峰公司与钠锘公司经多次协调，由钠锘公司多次对设备进行整改，但未能消除故障。至同年9月，周某甲将钠锘公司参与设备整改的技术人员全部撤走。由于双方对故障原因、整改内容和设备质量状况看法分歧，其中鸿峰公司认为故障的原因是设计不合理、炉排质量未达指标等，钠锘公司则认为锅炉并无存在质量问题，故障原因是垃圾物料化纤物品多热值太高、工人未按操作规程对物料未经分筛处理等原因导致。福建省建设厅于10月19日召集省、泉州市、石狮市相关部门以及鸿峰公司、钠锘公司、工程监理单位召开关于石狮市生活垃圾焚烧厂整改协调会，会后由建设部环境卫生工程技术研究中心出具《石狮市城市生活垃圾焚烧厂技术评估报告》，提出锅炉存在的问题主要有桁车选配不够合理、炉本体部分干燥段提前燃烧、炉内烟气流动不够合理、物料热值高、炉排驱动为松链传动容易卡链等，建议仍由钠锘公司负责设备整改，由其初拟方案并邀请专家评估、修改以指导整改工作。但双方之后仍未能解决纠纷。
年12月20日，鸿峰公司向石狮市公安局报案。年1月7日，福建省机械工业材料测试中心站受石狮市公安局委托，对鸿峰公司提供的炉排样品进行检测并出具检测报告，结论为样品的化学成分不符合国家相关标准（只有球墨铸铁的标准，本案产品为合金钢）。同年3月及9月，浙江省特种设备检验研究院产品质量司法鉴定中心受石狮市公安局委托，对两台生活垃圾焚烧炉是否存在质量问题进行鉴定，结论为该两台锅炉不符合相关行业规定，在设计、制造、安装诸方面存在无法完善的严重缺陷，导致无法完成调试运行，是两台存在严重质量问题的劣质设备，属于不合格产品。年5月17日，周某甲经网上通缉，在北京市东城区被当地派出所民警抓获。
福建省质量技术监督局特种设备安全监察处于年7月7日出具复函，证明涉案的SLC--1.47／-2型锅炉总图（图号NS02-00）所示的锅炉部件均属于《特种设备安全监察条例》监管的特种设备（锅炉类）。后又于年4月16日出具复函，证明上述锅炉属于国家质检总局公布的《特种设备目录》内“锅炉”种类中的“承压蒸汽锅炉”，由该总图中所示的链条炉排、进料系统、料斗接口、炉体、过热器、操作平台等部件组成。
裁判要旨：经查，认定上诉人钠锘公司及上诉人周某甲是否构成非法经营罪主要在于涉案的生活垃圾焚烧炉是否整台整体属于特种设备等问题。本院认为1、包括余热锅炉在内的涉案垃圾焚烧炉是否整台整体属于特种设备，其解释权在国家质量监督检验检疫总局。但目前国家质量监督检验检疫总局并未曾就此问题做出解释，证明该整体设备属于特种设备的技术依据不明，福建省质量技术监督局特种设备安全监察处出具的关于本案锅炉整体属于国家质检总局公布的《特种设备目录》内“锅炉”种类中的“承压蒸汽锅炉”等意见与国家质量检验检疫监督总局的《特种设备目录》及年《生活垃圾焚烧炉及余热锅炉》国家标准的规定不符，现有证据仅能证明涉案垃圾焚烧锅炉中只有北京锅炉厂设计、制造、安装的余热锅炉才属于特种设备。2、国家质量监督检验检疫总局于年1月19日公布了《特种设备目录》。在该目录中，锅炉类包括承压蒸汽锅炉、承压热水锅炉、有机载体锅炉以及锅炉部件、锅炉材料，并未直接将生活垃圾焚烧炉或生活垃圾焚烧锅炉列入其中。而该目录列明的锅炉部件也只包括锅炉封头、锅筒、集箱、锅炉过热器、锅炉再热器、锅炉省煤器等（年10月30日修订的《特种设备目录》，在锅炉类中，只列明承压蒸汽锅炉、承压热水锅炉、有机热载体锅炉，并删除了原有的锅炉部件、锅炉材料等），并未包括本案所涉的炉排，原判认定钠锘公司雇佣王某甲的安装队安装本案生活垃圾焚烧炉中的链条炉排等部件属于特种设备依据不足。3、国家质量监督检验检疫总局于年12月颁布的《生活垃圾焚烧锅炉》国家标准取代年建设部颁布的《生活垃圾焚烧炉》行业标准后，又于年10月颁布《生活垃圾焚烧炉及余热锅炉》新国家标准，该标准将垃圾焚烧炉界定为“对生活垃圾进行焚烧处理的装置”，将余热锅炉界定为“对焚烧过程释放的能量进行有效转换的热力设备”，在概念上、内容上对焚烧炉和余热锅炉予以区别。4、在法律适用方面，非法经营罪是指违反国家规定非法经营，严重扰乱市场秩序的行为，必须是未经许可擅自从事锅炉等特种设备的制造、安装、改造等行为，构罪前提必须是“触犯刑律的”，在无证据认定钠锘公司违反《特种设备安全监察条例》的情况下，本案适用刑法第条第四项规定依据不足。
无罪辩点2
向加工资质公司销售来源合法的稀土，则不构成非法经营罪；本案无法证明稀土来源合法与否，认定上诉人曾海涵犯非法经营罪，事实不清，证据不足。
案例索引：()韶中法刑二终字第55号
基本案情：年1月至年4月17日间，上诉人曾海涵租用了韶关市浈江区陵南路1号韶关市农业生产资料总公司东河6号仓库和韶关市浈江区南郊曲江综合贸易仓库用于存放稀土，并先后聘请了朱某、韩某（已判刑）看管仓库，期间曾海涵聘请工人在6号仓库使用粉碎机、洋铲、耙子、电子秤、缝包机等工具，对存放的稀土进行重新包装。之后，曾海涵联系江苏宜兴新威利成公司销售稀土。年6月2日，新威利成公司通过广东和平天晟矿业有限公司将购买稀土的货款万元转账到曾海涵妻子袁某的工商银行账户62×××08。收到货款的次日该账户转出万元至曾海涵名下的农行账户62×××18。之后，曾海涵指派韩某从韶关先后在年6月19日押运35吨氧化物稀土、年7月17日押运28.65吨草酸稀土到江苏省宜兴市交付给新威利成公司，新威利成公司收货后当即对上述两批稀土进行抽样检测，并形成分析报告及稀土杂质检测报告。
年4月17日，韶关市公安局浈江分局根据群众举报，在韶关市浈江区陵南路1号的韶关市农业生产资料总公司东河6号仓库和韶关市浈江区南郊曲江综合贸易仓库内查获稀土.59吨，当场抓获管理人员韩某。经韶关市物价局价格认证中心鉴定，被查获的稀土价值元。
年4月20日，韶关市公安局浈江分局以扣押的涉案稀土数量大，不易搬运、保管为由，将该批稀土交韶关市浈江区财*局拍卖处理，该局将该批稀土交韶关市浈江区公共资产管理中心委托拍卖行进行拍卖。年4月28日，经韶关市浈江区公共资产管理中心委托，韶关市华逸拍卖行有限公司于5月7日拍卖成交。
年3月17日，经江西钨与稀土产品质量司法鉴定中心鉴定确认，曾海涵指派韩某销售到新威利成公司的35吨氧化物稀土及28.65吨草酸稀土矿均为离子型稀土矿产品；公安机关在韶关市浈江区前述两个仓库内查获的.59吨稀土中，除有3.82吨不属离子型稀土矿产品外，其余的均为离子型稀土矿产品。
裁判要旨：年6月，曾海涵先后向新威利成公司出售两批稀土，但本案现有证据无法证明其来源。新威利成公司是经工业和信息化部核准的、符合稀土行业准入条件的公司，属于依法具有稀土加工、经营资质的企业。最高人民法院（）最高法刑他96号《关于被告人曾海涵非法经营一案的答复》中明确指出，稀土销售在国内未实际实行指令性计划管理；向有加工资质的公司销售的行为未违反《矿产资源法》关于“个人不得收购”和（国发[]5号）《关于将钨、锡、锑、离子型稀土矿产列为国家实行保护性开采特定矿种的通知》关于“严禁自由买卖”的规定。因而，曾海涵向经过国家主管部门许可的、有加工和经营资质的企业销售稀土的行为，不符合我国刑法规定的非法经营罪的构成要件，但稀土来源非法的除外。
无罪辩点3
送检材料本身真实性存疑，将会导致鉴定意见的结论不能作为认定事实的根据。
案例索引：()川07刑终号
基本案情：年1月4日至同年6月4日，被告人陈某甲在未取得定点屠宰生猪的情况下从养殖户陈某乙、陈某丙、陈某丁、王某、尤某某等人处收购未经检验检疫的生猪76头，交易价格16万余元，在其屠宰场所内将收购的生猪擅自宰杀并将未经检验检疫的生猪产品（边口）在甲镇、乙镇、丙镇等地市场销售。其间，行*主管部门先后下达了停止违法行为通知书、责令改正通知书，被告人陈某甲未停止从事生猪屠宰活动。
经三台县发展和改革局鉴定：年1月至6月，被告人陈某甲生猪产品（边口）共计斤，价格为人民币.40元，盈利额为人民币元。
裁判要旨：上诉人（原审被告人）陈某甲具有违反相关法律规定进行生猪买卖、屠宰行为，但本案认定上诉人（原审被告人）陈某甲购买和销售生猪及“边口”的数量仅有单方言词证据，且认定其非法经营数额的鉴定意见的基础材料来源于三台县食品药品和工商质监管理局根据对易某某、刘某乙、武某某、宋某甲、刘某甲询问进行统计后得出陈某甲销售生猪产品（边口）的总重量，因该送检材料本身的真实性缺乏其他证据印证，故以此为据所得鉴定结论的客观性必然存疑，且该鉴定意见的鉴定程序不符合刑事诉讼法的相关规定，故对该证据不予采信。据此，本案在案现有证据不能达到确实、充分的证据标准，原公诉机关指控原审被告人陈某甲构成非法经营罪的证据不足，罪名不能成立。
无罪辩点4
鉴定意见仅从外观就认定送检检材具有杀伤力，属于仿真枪或仿真枪零部件，不具有真实性，依法不能采信。
案例索引：()东三法刑重字第5号
基本案情：被告人李某甲在东莞市谢岗镇曹乐村经营东莞市必优迪运动器材有限公司（以下简称必优迪公司），系该公司的法定代表人及实际经营者。年2月至年12月期间，李某甲在必优迪公司其他员工不知情的情况下，接受香港富兴彩球有限公司的委托，超经营范围生产了大批枪帽、单某、准星等疑似枪支零件，并通过东莞市友通国际物流贸易有限公司将其中一部分疑似枪支零件（约价值人民币24万元）运至香港交付。随后，李某甲将相关订单、销售单据予以销毁。上述销售所得款项均未经必优迪公司账户入账，全部归李某甲个人支配使用。年12月6日，李某甲接到其妻子刘某乙的电话回到公司接受调查，随后公安人员在公司将李某甲抓获，并扣押了枪形物品2支以及枪帽、单某、准星等疑似枪支零件一批（约价值人民币9.8万元）。
裁判要旨：公诉机关指控被告人李某甲犯非法经营罪，理由是被告人李某甲违反枪支管理规定，生产、销售仿真枪零部件，扰乱市场秩序，情节严重。公诉机关提交了东莞市公安局司法鉴定中心出具的痕迹检验报告书，该鉴定意见仅以外观特征为基准认定涉案枪形物品及零部件是仿真枪和仿真枪零部件，未对涉案枪形物品及零部件的性能（杀伤力）作出测定。公诉机关的现有证据尚不足以证实涉案枪形物品及零部件的性质。即涉案枪形物品及零部件是枪支还是仿真枪，若属于仿真枪，是否对人身有伤害力，是否明显区别于玩具枪，公诉机关均未能举证充分证明。刑事案件的举证责任在于公诉机关，公诉机关提供的现有证据，无法对涉案枪形物品及零部件性质作出客观、科学的结论，达不到定罪的标准。按照疑罪从无的原则，应当宣告被告人李某甲无罪。
无罪辩点5
向他人提供种子，供他人耕种，秋收后，回收农产品，由于提供种子时没有收取款项，故不是经营行为，只是合作行为，不构成非法经营罪。
案例索引：()垦刑终字第50号
基本案情：年4月18日，王文用未在工商管理部门备案的天津正通公司的公章以该公司作为甲方，蒋某代表荣*农场作为乙方签订了农产品购销合同。合同签订后，王文在未取得农作物种子经营许可的情况下，以每公斤20元的价格向荣*农场提供了公斤红小豆种子。年5月，荣*农场决定种植.58公顷由王文提供的红小豆种子，并将该耕地承包给本场的70名种植户。7月22日，荣*农场以怀疑王文提供假种子为由向公安机关报案。东北农业大学司法鉴定中心对封存的王文提供的种子对照”日本襟裳红”红小豆原种进行鉴定，结论为不同品种。年10月29日，被告人王文在黑龙江省齐齐哈尔市火车站被公安机关抓获。
裁判要旨：关于认定王文的行为不是非法经营，应视为与荣*农场合作行为，不构成非法经营罪错误的意见。经查，王文向与荣*农场提供红小豆种子的目的是通过荣*农场种植红小豆，回收红小豆产品，双方是合作关系，种子价款为产品回收及种子质量的保证金，王文主观上没有谋取非法利润的目的，不构成非法经营罪，故上述意见不予采纳。王文及其辩护人关于王文与荣*农场签订的合同合法，王文提供种子的行为是为了履行合同，不是非法经营种子，请求二审维持原判的意见，符合法律规定，应予采纳。
无罪辩点6
未取得种子生产、经营许可证的情况下，擅自制种种子并进行生产，属于非法经营。但没有产生实际货物，无法计算非法经营额和非法所得，没有达到非法经营罪规定的情节严重情形，不能只针对无证经营即确定为非法经营罪，其非法经营行为不构成犯罪。
案例索引：（）张中刑终字第号
基本案情：年4月中旬，上诉人张掖市惠农农业有限公司（以下简称惠农公司）法定代表人武俊庆得知甘州区龙渠乡新胜村六社还没有落实制种基地，便指派其员工葛某某与该村六社社长张某某联系种植制种玉米事宜。年4月18日，惠农公司与龙渠乡新胜村六社农户签订《土地流转协议》约亩，准备种植制种玉米。新胜村六社社长张某某又与该村一社农户商议，一社也随六社由武俊庆的公司进行制种（但一社制种面积未具体落实亩数）。在此期间，龙渠乡新胜村已整体与神州绿鹏种业公司签订了制种合同。年4月26日，上诉人武俊庆指派其员工葛某某向新胜村一社、六社农户提供玉米种子母本公斤、父本公斤。至4月28日，一社农户播种父本约亩，六社播种父本、母本约亩。由于武俊庆的惠农公司并没有制种资质，就打算找天宇公司挂靠资质进行制种“师单4号、8号”和“晨光8号”玉米杂交种子，但是直到案发也没有挂靠上。4月28日，由于龙渠乡*府及新胜村村委会对武俊庆及张某某进行制止，上诉人武俊庆遂撤离了全部技术人员，并拉走了剩余种子。后新胜村一社将已播种的父本玉米种子全部铲除，由神州绿鹏种业公司改种；新胜村六社种植的.5亩全部转为商业大田玉米。
裁判要旨：根据《中华人民共和国种子法》第三十一条、三十三条之规定，从事主要农作物杂交种子及亲本种子等种子的生产经营以及实行选育生产经营相结合，必须取得种子生产经营许可证。所以，上诉人在没有种子生产经营许可证的情况下，就擅自在新胜村一社、六社发放玉米制种种子并进行生产，属于非法经营。但根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，非法经营罪是违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。所以，构成本罪是有非法经营行为，而且必须要达到“情节严重”。根据《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第七十条第五款的规定，从事非法经营活动，个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的，才予以追诉。生产玉米种子属于一个周期过程，必须完成下种、田间管理、收种等环节才能完成，而本案中新胜村一社、六社于4月27日开始点种，4月28日武俊庆就撤离了技术人员，一社已全部由神舟绿鹏种业改种，六社的全部转为商业大田玉米，《中华人民共和国种子法》对非法经营额是按照生产经营的货值计算的，本案没有产生实际货物，所以无法计算非法经营额，也没有非法所得，故就没有达到非法经营罪规定的情节严重，武俊庆的非法经营行为不构成犯罪。
无罪辩点7
对经营行为是否属于严重扰乱市场秩序的非法经营行为应严格把握。当事人在未申请保安服务许可证而经营保安服务业务的行为虽属非法经营行为，但未发生其他危害后果，也未出现其他不好的反映和记录，不宜认定严重扰乱市场秩序进而判处非法经营罪。
案例索引：《刑事审判参考》指导案例第号
基本案情：年10月，被告人周长兵设立华北中安（北京）安全技术服务有限公司（以下简称中安公司）。年11月至年11月，周长兵在明知中安公司未取得保安服务许可证的情况下，与北京科住物业管理有限公司（以下简称科住公司）签订三份保安服务合同，向科住公司的半导体所项目部、微电子研究所项目部、学术会堂项目部派驻保安员并提供保安服务，其间收取科住公司支付的保安服务费共计人民币（以下币种同）95万元，盈利1万元左右。中安公司设立后，主要经营保安服务业务。
截至案发，中安公司拥有保安员50余人，规模未达到加盟市保安服务总公司要求的人条件，本着边经营边招募的想法，而未向公安机关申请保安服务许可证。
裁判要旨：关于本案未经许可从事保安服务业务经营行为属于非法经营行为，控辩双方形成一致意见。根据《刑法》第九十六条的规定，《刑法》中的“国家规定”是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行*法规、规定的行*措施、发布的决定和命令。《条例》是国务院发布的第号令，属于《刑法》中的“国家规定”。《条例》第九条规定：“申请设立保安服务公司，应当向所在地设区的市级人民*府公安机关提交申请书以及能够证明其符合本条例第八条规定条件的材料。”中安公司未向公安机关提出申请保安服务许可证而经营保安服务业务的行为违反了国家规定，中安公司的行为属于非法经营行为。然而，在认定非法经营行为的前提下，要认定构成非法经营罪，还应认定该非法经营行为严重扰乱市场秩序，并达到“情节严重”的程度。
1.是否属于严重扰乱市场秩序的非法经营行为应单独评价
《刑法》第二百二十五条规定，非法经营行为，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。该条文同时列举了四项非法经营行为，其中第（四）项是兜底性条款，规定了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。“情节严重”的认定是一种个案认定，多是参照规范性文件的量化标准，而行为是否属于严重扰乱市场秩序的认定是一种类案认定，两者应作为不同层面的问题进行分析。实践中，有的司法工作人员习惯于按照个案中具体数额多少认定“行为是否属于严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，形成以“情节是否严重”的认定替代“行为是否属于严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的认定。《刑法》第二百二十五条第（一）项至第（三）项规定的是已被实践检验的类型化行为，无须对经营行为是否严重扰乱市场秩序进行专门评价，但该条第（四）项规定的非法经营行为包罗万象，复杂多变，难以被一一类型化。因此，《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中国家规定”的有关问题的通知》（以下简称《通知》）要求，各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握《刑法》第二百二十五条第（四）的适用范围。《通知》所强调的“严格把握”主要是指对“经营行为是否属于严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的严格把握（不排除对个别情节严重认定标准的审慎把握）。基于上述分析，无论是根据法理精神还是按照《通知》要求，都有必要对经营行为是否属于《刑法》第二百二十五条第（四）项规定的严重扰乱市场秩序的非法经营行为进行单独评价。
2.本案经营行为不属于严重扰乱市场秩序的非法经营行为
非法经营罪属于《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第八节“扰乱市场秩序罪”，严重扰乱市场秩序，主要是指对市场经济秩序的严重扰乱。因此，对《刑法》第二百二十五条第（四）项严重扰乱市场秩序的非法经营行为的评价，重点应当围绕市场经济秩序这一法益。而对于主要危害不在市场经济秩序的非法经营行为，既要分析经营行为是否缺少特许的形式要件，更要分析经营行为在实体上是否造成其他严重后果或存在其他严重危险。首先，经营保安服务业务虽然属于行*特许行业，但根据《条例》第八条的规定，只要达到规定的条件就可以向公安机关提出申请，公安机关不批准的应当说明理由。因此，保安服务业务不属于严格意义上的限制经营许可业务。其次，未经行*许可经营保安服务的主要社会危害在于对人民群众人身和财产安全可能造成一定的潜在危险，对保安服务业务经行为是否属于《刑法》第二百二十五条第（四）项规定的非法经营行为的认定，重点应当考察经营行为有无实质上违法犯罪行为及严重后果。对没有实施及产生《条例》第四十三条、《公安机关实施保安服务管理条例办法》第四十五条规定的泄露国家秘密、侵犯个人隐私、参与追索债务、采用暴力处理纠纷等后果的经营行为，不应认定为其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
本案中，中安公司除了没有获取保安服务许可证这一形式要件外，并未实施其他违反《条例》《公安机关实施保安服务管理条例办法》的行为。中安公司的各项章程符合《公司法》的规定，其按照合同约定派驻保安员并提供保安服务，按时发放保安员工资，在经营保安服务业务过程中未发生其他危害后果，也未出现其他不好的反映和记录。因此，综合全案案情和基于严格把握的*策精神分析，中安公司的行为不属于严重扰乱市场秩序的非法经营行为，不构成非法经营罪。（值得注意的是，虽然本案最终宣告无罪，但并不意味着所有非法从事保安服务业务的经营行为都不构成非法经营罪。具体个案是否构成犯罪，仍要结合案情具体分析。）
相似案例索引：()鄂刑再1号、（）鲁刑再2号
无罪辩点8
未经许可非法经营*金，审理期间*金的经营许可制度被取消，依从旧兼从轻原则，按照变化后新的法律，不认为是犯罪或者处刑较轻的，应当适用新的法律。
案例索引：《刑事审判参考》指导案例第号
基本案情：年9月15日至年9月15日，被告人于润龙承包吉林省桦甸市老金厂金矿东沟二坑坑口，共生产*金约20克。年9月21日，于润龙自驾车辆将其承包金矿自产和收购的共克*金运往吉林省长春市。途中从桦甸市沿吉桦公路行驶至吉林市南出口（红旗）收费站时，被公安人员抓获，涉案*金全部由吉林市公安局扣押，后出售给中国人民银行吉林市中心分行，总售价为人民币（以下币种同）．58元，出售款上缴国库。
审理期间，公安部办公厅就现阶段如何认定非法经营*金行为向中国人民银行办公厅发函征求意见。年9月19日中国人民银行办公厅对公安部办公厅发出的《（关于对“非法经营*金行为”现阶段如何认定的函）的复函》（银办函[]号），提出三点意见：“一、中国人民银行发布的《关于调整携带*金有关规定的通知》（银发[]号）不适用于个人。二、国发[]5号文件后，企业、单位从事*金收购、*金制品生产、加工、批发、*金供应、*金制品零售业务无须再经中国人民银行的批准。三、《中华人民共和国金银管理条例》与国发[]5号文件相冲突的规定自动失效。但在国务院宣布《中华人民共和国金银管理条例》废止前，该条例的其他内容仍然有效。”
裁判要旨：国发[]5号文件发布后，个人经营*金的行为，不构成非法经营罪。刑法第二百二十五条中的“国家规定”，具体到本案，是指《金银管理条例》。刑法第二百二十五条第一项中的“许可”，具体到本案，是指中国人民银行批准经营*金的专项许可。国发[]5号文件发布后，中国人民银行对*金的经营许可制度被取消，《金银管理条例》关于*金由中国人民银行统购统配的规定不再适用，单位或者个人经营*金无须经由中国人民银行审核批准。因此，国发[]5号文件发布后，单位或者个人经营*金的行为不适用刑法第二百二十五条的规定，不构成非法经营罪。
依照刑法第十二条所确定的从旧兼从轻原则，通常情况下应当按照行为发生当时已有的法律对行为进行定性。但是，如果审判时法律发生了变化，按照变化后新的法律，不认为是犯罪或者处刑较轻的，应当适用新的法律。上诉人于润龙经营*金的行为发生在年8至9月间，即国发[]5号文件发布前，按照当时的法律，构成非法经营罪。然而，在一审法院审理期间，国务院发布了国发[]5号文件，取消了中国人民银行关于*金经营许可的规定。按照现行规定，其经营对象不属于“未经许可经营法律、行*法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”，不构成非法经营罪。
无罪辩点9
虽未取得许可的情况下，向境内外项目介绍、输出务工人员、收取中介费等费用违反《对外劳务合作管理条例》，但尚无法律、法规明确规定为构成非法经营罪行为，法无明文规定，不得定罪处罚。
案例索引：（）川刑初号、()川07刑再1号
基本案情：年6月19日，被告人张某、雷某某经四川省江油市工商行*管理局核准注册成立江油依信商务咨询服务有限公司（以下简称：江油依信公司），张某任公司执行董事、经理及法定代表人，雷某某任公司监事，该公司的经营范围为：企业管理咨询服务，商务咨询服务，劳务信息咨询（不含中介），网络科技信息咨询（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。
被告人张某、雷某某在江油依信公司未取得对外劳务经营资格及劳务中介业务许可的情况下，与威海市云海劳务派遣有限公司、成都联星置业发展有限公司、梁山县博源建筑工程劳务有限公司等合作，向安哥拉、蒙古、泰国、老挝、澳门等境内外项目介绍、输出务工人员，并向务工人员收取中介费等费用。期间，被告人肖某某在明知江油依信公司无对外劳务经营资格的情况下，接受张某、雷某某的请托，帮江油依信公司招收出国务工人员并代为收取中介费等费用。经鉴定，年1月至年12月期间，江油依信公司累计收取周某某、朱某某、陈某某等务工人员咨询费、代理费、中介费等合计元，向务工人员退款元，尚有元未予退还。
裁判要旨：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，应当指法律、法规明确规定的犯罪行为。被告人***、雷明太、肖加明在江油依信公司未取得对外劳务经营资格及劳务中介业务许可的情况下，向境内外项目介绍、输出务工人员，并向务工人员收取中介费等费用的行为虽然违反了《对外劳务合作管理条例》的规定，但我国现行法律及司法解释未明确该行为系其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。故原审法院根据《中华人民共和国刑法》第三条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。
相似案例索引：（）粤刑初号、（）川刑初号
无罪辩点10
涉案票据的出票、承兑、兑付均由银行完成，行为人仅实施了票据流转的一个中间环节，行为未取代银行为收付款人之间提供支付结算和资金清算服务，因此，不应认定为不属于非法从事资金支付结算业务，不构成非法经营罪。
案例索引：（）闽刑再3号
基本案情：年5月19日至8月18日间，福州开发区新电燃料有限公司业务员王焕清（另案处理）利用职务便利，将24张合计人民币万元(币值，下同)银行承兑汇票截留后，分次以8.5%-10%贴息卖给被告人张文孝。同期，张文孝将其中18张面值为万元的银行承兑汇票以3.6%-6%贴息卖给泉州市泉港区安华商贸有限公司，将其中6张面值为万元银行承兑汇票以4.8%-5%贴息卖给福州优加机械有限公司。上述两家公司按张文孝要求分别将38.万元款项汇入张文孝账户，将.25万元款项汇入王焕清账户。
裁判要旨：原审被告人张文孝以低于票面金额8.5%-10%的贴息率购得的24张银行承兑汇票，再以低于票面金额3.6%-6%的贴息率卖出，从中获取利息差的行为，其本质是收取对价转让票据的行为，该买卖行为未将票据权利转让给银行并改变票据的流通性，故不属票据贴现。涉案票据的出票、承兑、兑付均由银行完成，张文孝仅实施了票据流转的一个中间环节，未取代银行为收付款人之间提供支付结算和资金清算服务。因此，原审被告人张文孝单纯从事买卖银行承兑汇票的行为，不应认定为支付结算行为。
本院认为，原审被告人张文孝买卖银行承兑汇票的事实存在，但并不属于非法从事资金支付结算业务的行为，其行为不符合构成非法经营罪的构成要件。原再审认为张文孝的行为属于“非法从事资金支付结算业务”，并对张文孝定罪处罚不当，应予纠正。
相似案例索引：（）晋刑再2号
无罪辩点11
被告人主观上不存在刑法规定的“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并希望或放任这种结果发生”的违法性认识，不具有非法经营的犯罪故意；客观上未违反“国家规定”，其行为不构成非法经营罪。
案例索引：()苏刑再3号
基本案情：年11月3日，顾辉和江某某、郑某合伙出资人民币90.3万元参与竞买，竞得涟水县国土资源局挂牌公开出让涟水县涟城镇常青路原竹木器厂院内一块土地使用权。因江某某、郑某相继退伙，顾辉支付对价、独立获得该地块土地使用权，决定创建医药公司。年，顾辉以淮安市涟水工商行*管理局预先核准的“医药配送公司”作为用地单位，从涟水县国土资源局取得《建设用地批准书》，土地用途为“商业、住宅”。顾辉到淮安市工商局办理了“江淮医药”的预核准名称，取代了“医药配送公司”。年3月11日，涟水县发展计划委员会发文批准顾辉建江淮医药综合楼的申请。年8月18日，顾辉以江淮医药为用地单位从涟水县国土资源局取得《建设用地批准书》；年9月27日，顾辉从涟水县建设局取得建设工程规划许可证；当月，江淮医药挂靠在涟水县人大常委会办公室（以下简称“人大办公室”），成为招商引资项目。
年10月6日，顾辉以江淮医药作为发包方，与承包方桓海公司委托代理人王月亮（又名王洪亮），签订了《建设工程施工合同》。当日，双方又签订了《江淮医药综合楼建设工程施工合同补充协议》，合同签订后，年11月5日，桓海公司从涟水县建筑工程管理局办理了江淮医药综合楼工程施工许可证。顾辉以江淮医药公司名义向涟水县物价局申请江淮医药商住楼商品房预销售价格认证。年12月14日，涟水县物价局批复基准价格为每平方米元（含税），可以上下浮动5%。年1月26日，桓海公司致函江淮医药，将项目经理刘长*更换为王月亮负责施工。其间，王月亮未按规定将出售江淮医药综合楼40套房屋的资金投入建设中，导致江淮医药综合楼没有如期竣工。
裁判要旨：江淮医药项目系涟水县人大办公室招商引资项目。顾辉与桓海公司签订建设工程施工合同及补充协议后，办理并持有一系列涟水县发展计划委员会、国土资源局、规划局、建设工程管理局、建设局、物价局的部门批文；但尚未取得房地产开发企业营业执照和商品房预售许可证。
《房地产管理法》第六十八条规定的法律责任中并未涉及犯罪与刑罚。国务院颁布的《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条、建设部颁布的《城市商品房预售管理办法》第十三条规定的法律责任均属于行*处罚，不涉及刑事犯罪。
本院认为，第一，顾辉在主观上处于对上述批文、与桓海公司签订合同并积极履行的合理信赖之中，不存在刑法第十四条规定的“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并希望或放任这种结果发生”的违法性认识。因此，顾辉主观上不具有非法经营的犯罪故意。
第二，刑法第九十六条规定“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行*法规、规定的行*措施、发布的决定和命令。”该条明确将部门规章中的违法行为排除在犯罪构成之外。
第三，刑法第二百二十五条中“违反国家规定”是认定非法经营罪的前提，是立法设立的空白罪状。非法经营罪具有违反行*法规、触犯刑法的双重违法行为。认定是否构成非法经营罪时，应当运用国家规定的行*法规中确定的禁止性规定、构成犯罪的条款补足该罪构成要件。即，凡在行*法规中明确规定“构成犯罪的，依法负刑事责任”的，根据规定具体条款指向的犯罪类别，并且由行*执法机关将案件移送司法机关处理的，才可以依据刑法具体条款定罪。本案中，顾辉对江淮医药综合楼中房屋的销售没有预售房许可证是客观事实，但《城市商品房预售管理办法》是部门规章，而非“国家规定”。《房地产管理条例》属于“国家规定”，但在法律责任一章中并无明确的指向性条款和非法经营罪进行结合，亦无法构成完整的犯罪构成要件。而运用这些条款，则必须运用“国家规定”的行*法规中确定的禁止性条款，补足刑法第二百二十五条空白罪状第（四）项兜底条款的犯罪构成要件，必须符合罪行法定原则。
第四，适用刑法第二百二十五条第（四）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”时，有关司法解释未作明确规定的，不能在已有司法解释的规定外任意作出认定。本案中，原裁判认定顾辉在未取得房地产开发企业营业执照和商品房预售许可证的情况下，将江淮医药综合楼4套房屋以商品房名义对外出售的行为违法。但是，相关房地产管理法律法规并无追究刑事责任的条款。因此，不能作为犯罪行为追究其刑事责任。
无罪辩点12
主观上不明知，也没有相关部门通知过需要办理种畜禽生产经营许可证且养殖的是商品鹅，不能认定为种鹅，非法律、行*法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，其行为不构成犯罪。
案例索引：（）宣区刑初字第号、（）张刑终字第77号
基本案情：年5月，被告人王某甲、贾某某租赁宣化区河子西乡朱家庄村杨某某位于该村北面的大院，在未取得《种畜禽生产经营许可证》及工商营业执照的情况下共同开办“绿色田园商贸有限公司”，在该院饲养“法国朗德鹅”的幼鹅和大鹅，同时截至年9月，王某甲、贾某某与养殖户赵某甲、王某乙等人签订合同，向这些养殖户销售“朗德鹅”，协议该鹅产蛋后回收鹅蛋每枚10元，并支付养殖户王某乙购鹅款的33%、支付赵某甲等养殖户购鹅款的25%作为回收鹅蛋的定金。
裁判要旨：公诉机关指控被告人王某甲、贾某某违反《中华人民共和国畜牧法》第二十二条、《中华人民共和国种畜禽管理条例》第十五条之规定，未经许可非法经营种畜禽，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究刑事责任的意见，与审理查明的事实不符，本院不予支持。被告人王某甲提出自己没有经营种鹅，从山东进的都是商品鹅，一批是朗德鹅，一批是莱茵鹅，其行为不构成非法经营罪的辩护意见，本院予以采信；对其提出其中有一部分鹅进行换购，自己主观上不清楚，也没有相关部门通知过需要办理种畜禽生产经营许可证，其行为不构成非法经营罪的辩护意见，本院予以采信；辩护人楼惠人提出贾某某主观上不明知需要办理相关证照，二被告人养殖的是商品鹅，不能认定为种鹅，其行为不构成犯罪，其行为属于行*违法的辩护意见，本院予以采信；鉴于现有证据不能证实王某甲、贾某某未经许可经营法律、行*法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，故其二人的行为不构成非法经营罪。
无罪辩点13
银行违反中国人民银行及银监会关于“信贷资金不得进入股市”的相关规定，将信贷资金委托证券公司进行委托理财业务，而非自行从事证券经营业务，不符合“非法经营罪”的构成要件。
案例索引：()株中法刑再终字第5号
基本案情：年初，原湘潭市某某银行（以下简称商行）董事长陈某某、行长唐某某（均已判刑）经财富证券公司湘潭营业部经理熊某某和商行诸财务部经理邓某某游说，几人及曾某某去深圳大鹏证券公司进行考察后决定在当年度开展委托理财业务。陈某某安排邓某某具体操作，曾某某监管委托理财业务的实施。为规避相关部门的检查，陈某某等人与大鹏证券公司商定以国债投资委托理财合同的名义进行，其中规定的内容均符合相关法律法规；实际协议是委托理财补充协议，双方按补充协议履行权利和义务，协议约定大鹏证券公司按年利率7%到10%不等的比例向商行支付投资收益。由于商行自有资金不足，陈某某等人决定由曾某某与邓某某负责到湘潭地区的岳塘、雨湖、湘潭县、湘乡、韶山5家农村信用联社以拆借资金、国债投资委托理财名义进行融资。曾某某代表商行与各农村信用联社签订了两份协议，一份为拆借资金合同或国债投资委托理财合同，其中规定的内容均符合相关法律法规；一份是委托理财补充协议，双方按补充协议履行权利和义务，协议约定商行向信用社拆借资金，按国家规定拆借利率上浮1%到2.5%的标准向各农村信用联社支付利息。大鹏证券公司将商行汇入的资金首先购买国债，再将国债抛售套取资金用于股票投资等方式进行风险经营。经湖南天泰司法鉴定所（）司会鉴字第号鉴定书鉴定，年2月至年7月期间，某某银行先后13次向大鹏证券公司投放了共计6.5亿元的资金进行委托理财。收回投资款4.5亿元，未收回投资款2亿元，收回投资收益共计.万元，理财投资款实际损失会计计量金额为1.亿元。
裁判要旨：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项规定“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”，构成非法经营罪，该项规定的非法经营行为是指没有取得从事证券资格的单位非法经营证券业务，行为人实施了非法经营行为，本案中，湘潭市某某银行违反中国人民银行及银监会关于“信贷资金不得进入股市”的相关规定，将信贷资金委托证券公司进行委托理财业务，而非自行从事证券经营业务，不符合“非法经营罪”的构成要件。其次，同案人陈某某、唐兆国、邓某某作为湘潭市某某银行委托理财的决策者、具体执行者在已生效的刑事判决中均没有认定构成非法经营罪，原审判决认定曾某某系共同非法经营犯罪的从犯依据不足，原公诉机关指控的罪名不能成立。
关键词：无罪无罪网无罪辩护无罪律师
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